第15卷第3期 • 中華民國110年9月出刊
第15卷第3期 • 中華民國110年9月出刊
第15卷第3期
中華民國110年9月出刊
近年來通訊傳播科技匯流技術及產業趨勢隨著網際網路發展，讓視聽服務不再限於以傳統廣播電視播送方式提供，而是藉由網際網路將視聽服務提供給各種終端連網裝置使用者。以往收看電視節目必須在有電視的特定場所才能收看，而透過OTT(over-the-top)1視訊服務打破了這樣的限制，只要透過智慧型手機和平板電腦等行動裝置，連接行動網路即可上網觀看節目，其隨時、隨處觀看的便利性，讓收視者的收視習慣逐漸從傳統電視媒體開始分散、轉向至OTT視訊服務。
這樣的趨勢也讓世界各國不論是無線電視、有線電視、頻道業者或電信業者了解OTT視訊服務市場將來可產生的驚人效益，因此前揭業者中的部分經營者開始拓展服務版圖，經營OTT視訊服務，因為不提早進入OTT視訊服務市場，將來只會有更多其他競爭者進入OTT視訊市場2。而進入OTT視訊市場較晚的業者，越難在OTT視訊服務市場取得一席之地；也因此業者紛紛積極投入經營OTT-TV的市場，亦是影響臺灣OTT產業蓬勃發展的原因之一。
OTT視訊服務(以下簡稱OTT-TV)的發展帶來了許多創新與改變的新商機，但也帶來許多挑戰。由於網際網路視聽服務具跨國界、跨產業等特性，其經營者可能來自境內或境外，商業經營模式更是相當多元，有以廣告為營收來源或以收取訂閱費用為營收來源，甚至兩者兼具；而就內容提供方式，又分以類電視之線性頻道提供服務或以隨選方式提供服務(VOD)等種種不同的經營模式，除了提供視聽者更多元的收視選擇外，同時也衝擊臺灣相關產業的發展及提高了政府管理的難度等，綜觀以上現象將析述於後。
第一章總則章條文共有4條，分別明定立法目的及宗旨、專法與其他法律適用關係、用詞定義及主管機關。草案第一條表明：「為促進網際網路視聽服務發展，保障公眾視聽權益，維護我國文化，特制定本法。」說明立法目的。
第2條則是明定專法草案與其他法律之適用關係，其體例與「數位通訊傳播法」草案第1條第2項體例相仿，而該草案之立法總說明明確指出「本法以基本法的性質針對網際網路提供一低度規範與治理模式」3。學理上對於基本法有不同的討論，其一為從「規範內容」探討，認為基本法是「規範特定行政領域之綱領性、原則性及政策性之專法，鮮少直接規範人民的權利義務或行政組織架構權限。」4另一探討方向，則是從「規範效力」進行探討，該說認為基本法是特定事項的基準規定(即最低標準)，應優先適用，除其他法律有更優於基本法之規定，或明文排除基本法之特定條文適用，才例外適用其他規定5。」惟參109年7月22日提出之草案內容，不論是採「規範內容」或是「規範效力」之論點，皆有難以符合之處。
首先，就部分條文內容，已逾越綱領性、原則性及政策性規定之範圍，直接課以人民權利義務之規範〔如網際網路視聽服務法草案(下稱OTT專法草案)第2章〕。其次，若從規範效力判斷，草案第2條之立法理由直接敘明，「本法適用關係，對於服務事業營運及內容提供，除適用本法之規定外，尚應適用各該行為應適用之法律。除民、刑法外，例如平臺營運應遵守消費者保護法、個人資料保護法、公平交易法等」。似僅為普通法之規定，其就兒童及少年權益保障之內容規定及完整性，兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)與OTT專法草案相較之下，兒少法應為OTT專法草案第13條第1項第3款之特別規定，惟查若有違反兒少保護之規定時，依本會109年7月公告之草案罰鍰之法定最高額，明顯高於兒少法之規定。
在兒少法屬特別法，OTT專法屬普通法，其罰鍰額度卻較兒少法高的情況下，依據特別法優先適用原則，會優先適用兒少法，只有在兒少法所未規定的違法行為類型，才會適用OTT專法較為概括的普通法規定。但OTT專法罰鍰金額卻較兒少法為高，反而顯得兒少法所特別規範的違法行為違法程度較低，但以兒少法立法目的而言，應是為保護兒少所特別制定之專法，其為貫徹立法目的應會將違法程度較高之行為納入規範。如以OTT專法罰鍰額度高於兒少法，反令人有兒少法所納入規範之違法行為，其違法程度較低所以處較低罰鍰的認知。因此本會目前於110年4月提出最新版本的草案內容，已將第13條第1項對應罰則刪除，應可避免前述法律適用爭議問題。
草案第3條用詞定義，規定適用對象之範圍，無疑為草案的核心條文之一。依據草案第3條第1款規定：「網際網路視聽服務：指以自己名義，經由網際網路，將經編輯、篩選之視訊內容提供我國使用者收視、聽並收取對價或從事廣告營利之服務。」本條之規定，於公聽會討論中，多有意見表示應將社群平臺Youtube納管之意見，是否應等同視之，透過以下幾點來進行討論。
首先，草案的定義之下，不論是提供線性(如：LiTV)或是非線性(如：Netflix、LineTV、friDay影音)等網際網路視聽服務的平臺提供者，皆被納入規管的範圍。而使用者自行分享內容或是以自身經驗分享或交流資訊為核心的社群媒體平臺(如：Twitter、Facebook、Youtube)則不受到規範，因為前述的社群媒體平臺，在上傳分享視訊內容時，平臺並無事先篩選或是編輯相關視訊內容，因此在草案的立法說明中明確表示不包括上開以分享使用者分享內容(User Generated Content, UGC)及以交流資訊(觀點或經驗)為主之社群媒體平臺服務。但是部分網際網路視聽服務提供者對於社群媒體平臺雖然在事前並無編輯或篩選視訊內容，但仍具有一定的事後編輯審查權限。如Youtube的黃標機制6(即所分享內容包含暴力、仇恨性言論、色情等不當主題)，即產生條文所稱之將經編輯、篩選之視訊內容提供使用者收視，而應將其一併納管的意見，但本文以為，若僅透過事後審查機制標準的篩選，似難構成「以自己名義提供經其編輯、篩選之視訊內容服務」，而不受該草案條文規範。
第二，所謂以自己的名義為要件，如以Youtuber或是網路直播主播以其頻道訂閱人數與點閱數多寡作為獲得利益來源，參與平臺業者的分潤機制，參考歐盟歐盟視聽媒體服務修正指令前言第3點、與第1條1項b款及d款，因節目係使用者上傳提供，該類平臺並未有效控制節目挑選，不屬以平臺的名義上傳，故不屬視聽媒體服務，非屬OTT專法草案所規範之網際網路視聽服務。本會在4月份所提出的最新版本草案中對於第3條之立法說明亦參考了歐盟視聽媒體指令的解釋，強化了排除UGC適用草案的說明。
第二章條文總計10條，是整部草案最重要的一章，本章包含了境外業者的登記代理人制度與自願及強制登記、資訊揭露義務、大陸地區網際網路視聽服務的訊號攔阻、內容監理與自律義務等，以下將擇要分述之。
(一) 境外業者的登記的代理人制度與自願及強制登記
草案第5條依據本會最新提出的草案條文，在立法說明中指出為利境外事業之行政聯繫並兼顧消費者權益保護，於第二項明定在我國境內無固定營業場所者辦理第一項之登記時，應指定代理人處理與本法相關之事務，並應併同檢附代理人相關資料。按本會所做調查顯示臺灣目前付費收視最高的網際網路視聽服務提供者分別以Netflix(網飛)及愛奇藝分居第1和第2，訂閱率分別占61.9%和42.4% (可複數訂閱)7。由前述調查顯示，我國訂閱率達40%以上的OTT-TV服務，僅愛奇藝在109年9月3日前透過臺灣歐銻銻娛樂有限公司代理提供服務，網飛則尚未在我國落地，兩者現仍屬以境外業者身分提供相關消費服務，如發生消費爭議，目前我國法令尚難直接有效對境外服務提供者直接適用，雖然按我國涉外民事法律適用法相關規定，如跨國交易發生消費訴訟當事人之一方為我國人民，且消費地於我國境內，依涉外民事法律適用法第25條本文規定，可適用侵權行為地之法律。
消費訴訟如適用我國法律，則我國法院可取得管轄權，並適用消費者保護法(下稱消保法)及民事訴訟法相關規定確定管轄法院。惟網路消費之消費地應如何認定，在實務上多有認定上的困難，且跨境消費時跨國公司多於契約中約定由該公司所在地之法院管轄，即透過約定方式由外國法院取得管轄權，因此在跨境交易中，使用者若未於契約中約定我國法院具有管轄權時，通常僅能透過向國際組織「跨境消費爭議處理網」eConsumer.gov，進行申訴、向企業經營者所在國家機關或單位尋求救濟或尋求國內消費者保護團體協助與外國間之團體簽訂合作備忘錄等方式尋求協助8，對於臺灣消費者保護仍顯不足，因此草案第5條規定在我國境內無固定營業場所者，依第5條第1項規定登記後，應指定我國境內居住之本國自然人或我國境內設有固定營業所或事務所之本國法人為代理人，代為處理與本法相關之事務，透過規定強制代理制度，使消費者第一層可透過先向代理人或代理商反應問題，尋求解決，較之現行跨境消費爭議之處理方式，應可提升對臺灣消費者的權益保障。
OTT-TV專法草案對於網際網路視聽服務提供者管理採自願與強制登記併行制度，按草案的總說明，其治理目的採取「抓大放小」的輕度管理政策，對未符合強制登記要件的網際網路視聽服務提供者課以較少之法律責任，減輕其發展經營的壓力及成本，使其較強制登記之網際網路視聽服務提供者能有更多的發展彈性，但仍受草案最低程度的限制。至於強制登記要件，規定於草案第6條第1項，由本會分別考量網際網路視聽服務提供者規模、對市場的影響或其他重大公共利益等三大要件依法公告，並應在公告期限內完成登記，惟前述三大要件中的「對市場的影響」或「其他重大公共利益」屬不確定法律概念，對於目前已於我國經營或尚在考量進入我國市場的網際網路視聽服務提供者，在草案通過後是否即屬應強制登記之範圍，尚不明確，因此草案未來通過後，本會將儘速依據同條第3項規定，訂定授權子法，避免網際網路視聽服務提供者強制登記之認定依據之公平性受到質疑。
(二) 資訊揭露義務
依據109年7月公告的草案，第8條第1項原本的規定，向本會完成登記後的網際網路視聽服務事業就有定期申報及揭露義務經營中所取得的使用者數量、營業額、點擊數、流量等相關商業資訊，且國外OTT業者皆表明反對提供這些資料，因此該條規定會造成對我國依法登記的OTT業者，將受限於該規定，被迫提供前述資料，在競爭上造成不平等的劣勢，因此該條文草案，臺灣線上影視產業協會表示希望可將其刪除9。惟對於新興產業的發展，主管機關基於產業發展調查，有必要於平常蒐集網際網路視聽服務提供者經營實況資料，因此在110年4月修正後最新的草案版本，本條已不限於登記完成的網際網路視聽服務事業才有申報的義務，而是主管機關認有需要時，即得向網際網路視聽服務提供者要求提供前述相關資料。而前稱因登記後必須定期申報的相關營業資料，而造成在競爭上不平等的劣勢問題也可得到改善。
草案第10條規定向使用者揭露部分表明，業者應在網頁上載明服務使用條款應包含的事項，惟論者有認為消費訴訟案件之「管轄」規定，民事訴訟法及消費者保護法已定有明文，本條草案第1項第7款是否牴觸民事訴訟法及消費者保護法訴訟管轄規定。筆者認為草案第10條第1項第7款尚無牴觸民事訴訟法及消費者保護法訴訟管轄規定，民事訴訟法及消費者保護法之管轄規定具有決定管轄法院之法定效力，原告向法院起訴時，法院即會判斷起訴是否合法，如起訴不合法，法院會以裁定移送有管轄權法院或以管轄錯誤裁定駁回。但本法草案是藉由法律要求網際網路視聽服務事業應公開揭露並履行其服務使用條款的方式，並以裁罰為最後手段，要求業者與使用者約定以使用者之住所、居所、營業所或事務所所在地法院為合意管轄法院，如網際網路視聽服務事業未遵守上開規定，則會受本會以違反第10條裁罰，因此並無牴觸民事訴訟法及消費者保護法訴訟管轄相關規定。
另服務使用條款性質，是否隱含遵守公告及通知規定就可「片面變更」服務使用條款內容，而造成使用者權益受到侵害？本法草案應區分二個層次探討，第一層是就法律強制要求網際網路視聽服務事業於「網頁揭露服務條款及應包含事項」之行政責任，其目的係以對未依規定揭露及遵守服務使用條款之網際網路視聽服務事業處以草案第18條第3款之行政罰，屬國家與網際網路視聽服務事業間公法上權利義務關係。第二層則屬網際網路視聽服務事業與使用者間之契約關係，則非本法草案所納管範圍，應回歸民法契約自由，由雙方議定，惟涉及個人資料保護法有關個人資料之保護及隱私權問題或消費者保護法之消費者保障規定，仍有各該法律之適用。
(三) 大陸地區網際網路視聽服務的訊號攔阻
有關109年7月草案公告時，經濟部尚未做成禁止為大陸地區人民、法人、團體或其他機構代理、經銷網際網路視聽服務(OTT-TV )，及提供其中間投入服務或相關商業服務之公告，因此草案第12條中，明文禁止電信事業、設置公眾電信網路者及其他提供網際網路服務者，對未經許可的大陸地區網路視聽服務提供者或其代理人提供服務，或應配合主管機關通知予以攔阻或為必要處置。而本條草案僅限制大陸地區網路視聽服務提供者利用臺灣電信事業或網路服務提供者的設備或服務，透過因傳輸距離的增加，降低大陸地區業者提供服務品質，以降低其在臺灣地區人民的可近性，降低在臺灣地區的影響力；但是並未禁止或限制使用者「自行」透過網路上網收視聽相關內容或服務，即我國未採取封網的的限制，僅透過技術上的影響，降低大陸地區網路視聽服務提供者在我國的市場競爭力。而經濟部在109年9月3日公告禁止為大陸地區人民、法人、團體或其他機構代理、經銷網際網路視聽服務(OTT-TV)，及提供其中間投入服務或相關商業服務。該公告已經全面禁止臺灣地區人民為大陸地區OTT-TV提供中間投入服務或相關商業服務，因此原本公告之該條文草案應予修正:刪除「未經許可」四字，亦即電信事業等相關業者對於所有大陸地區網路視聽服務提供者或其代理人均不得提供相關服務。簡而言之，草案第12條第1項是貫徹臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)第35條第2項之立法及政策目的，而禁止草案第12條第1項相關事業提供設備及服務，第2項是為了進一步確保大陸地區網際網路視聽服務提供者不得對我國使用者提供服務。
(四) 內容監理
草案當中對於內容的規範，多屬一般性規範如「妨害公共秩序或善良風俗」、「妨害兒童或少年身心健康」作為節目內容的基準底線；而對於節目分級與防護措施等採取方式，也是現行法規對於傳播內容管理上的方式。但是第13條第1項第1款所規定，經相關主管機關認定妨害國家安全，這樣的條文內容具有高度不確定性，國家安全的認定也非本會的權責範圍之內，按本會109年7月公告的草案版本，係由相關主管機關認定是否妨害國家安全，但妨礙國家安全之認定程序及構成妨礙國家安全之實質內容，在條文及立法說明中未具體規定或說明，而使人民有受到主管機關任意裁罰可能，故有學者提出容有侵害言論自由的危險10。
但是本會在110年4月所提出的新修正草案中，將對應草案第13條第1項之罰則規定刪除，並新增草案第2項規定，由第1項各款之主管機關依法處罰。基此，透過草案的修正，國家安全的認定及裁處，可回歸事權機關本權責依法認定，不致產生學者擔心的言論自由受到侵害的危險。
(五) 自律義務
草案第14條規定，也是本會期望透過輕度管理的方式，來減少他律的治理模式，因為網際網路視聽服務提供者一經登記成為網際網路視聽服務事業，即受草案限制。而草案僅規範網際網路視聽服務事業應共同成立或加入自律組織，遵守團體自律規範；並要求團體自律規範為我國自律組織訂定者，應送主管機關備查。然共同成立或加入自律組織的時間點卻未明確規定。 但是相應本條的草案第16條規定，違反第14條第1項或第2項規定，皆有處新臺幣10萬元以上50萬元以下的行政罰，卻未明定完成義務之期間，意即須共同成立或加入自律組織及將自律規範送本會備查之法定期間不明確，因此本會於110年4月再次修正的草案版本，較一開始公告的草案有了相當修正，為了要落實自律規範，在草案第14條第1項明定，網際網路視聽服務事業應於登記之日起的半年內共同成立或加入我國團體自律組織，並遵守該團體的自律規範。第2項也明定網際網路視聽服務事業應將第1項共同成立或加入我國團體自律組織的證明，於共同成立或加入後的3個月內送本會備查。草案修正後的規定更符合法律規範明確性。
草案的第3章是輔導獎勵措施及租稅優惠總計2條條文，有關草案第15條用語以「政府各單位」，在現行法律文字之中，「政府各單位」的大都是計劃類的法令，且按中央行政機關組織基準法定義，單位係基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織，建議改為「政府各級機關」。
而第15條規定「政府各單位」可提出的相關鼓勵方案，但鼓勵條件、鼓勵措施隱晦不明，具體的鼓勵方案的內容目前也未明確，登記成為網際網路視聽服務事業後所負擔的義務與所獲得之獎勵措施不平衡下，能否促使網際網路視聽服務提供者主動登記，值得深思。
而草案的第16條，應該是最具有吸引力的條文，直接規範了網際網路視聽服務事業投資於網際網路視聽服務研究與發展支出金額，得依有關稅法或其他法律規定減免稅捐，但是相關細節規定仍屬不確定的內容，是否在投入研究發展後即可符合減免稅捐之資格，仍屬未定。是以，草案以減免稅捐的方式吸引網際網路視聽服務事業投入資金研究與發展確實有助我國OTT-TV產業發展，但是草案空洞的輔導獎勵措施規定，吸引力仍顯不足。
第四章條文，皆有處「連續罰」的相關文字，罰鍰除有制裁過去義務為反之功能外，亦不排除有預防將來再違反行政法義務的效果11。按大法官釋字第604號解釋，立法者得以法律規定行政機關得以連續處罰之方式達成治理目的，藉由裁處違規事實次數，作為認定違規行為之次數，但仍須符合比例原則及法律授權明確性原則。每次處罰既然個別構成一次違規行為，則連續處罰之間隔期間與處罰次數是否妥適，仍須回歸前揭原則判斷，以保障人民權利。而「按次連續處罰」雖有按次的標準，但是通常係指按裁處次數計算，尚非妥適之標準，而連續處罰的連續，在概念上亦與行政執行的怠金混淆，故建議以「按次處罰」取代「按次連續處罰」為妥。
而草案在立法總說明中，雖說明採取「輕度管理」，但是違反草案第10條的服務條款揭露部分，法定罰鍰額度為新臺幣10萬元至100萬元，和同屬揭露義務性質的有線廣播電視法第50條第7項相比，法定罰鍰額度為新臺幣3萬至60萬相比，草案的罰鍰金額，似乎仍有再盤點調整的空間12。
網際網路視聽服務法草案之制定，對於現在直接受限甚少的網際網路視聽環境下，實屬一個特殊性的標竿立法，在歐盟及美國皆尚未對網際網路視聽服務定有專法時，臺灣即嘗試對於這樣的一個新興產業環境來制定一部讓使用者及網際網路視聽服務提供者能夠有所依循的法律標準確有其意義，然網際網路視聽服務所涉及的事務過於廣泛，相關事務管理權限也涉及不同機關主管之法律，以至於在網路上所衍生的問題，除網際網路視聽服務事業之營運及其提供之內容服務，仍應適用各該行為之法律，如侵害智慧財產權、著作權等盜版問題，仍須回歸著作權法處理，造成外界以為能直接透過該法草案處理盜版問題的期待落空。甚至也有不應制定專法，現行法令已足夠處理OTT-TV問題的說法，對於臺灣新興的網際網路視聽服務產業若是完全沒有規範的任其發展是否即是正確的方向，尚無確切的答案；因此期望透過輕度納管的模式，並持續關注草案對產業所生的影響，並與各界持續溝通以持續完善該法草案，在未來朝更適切的規範方向修正。
